引用:
原帖由 快乐的鳄鱼 于 2014-6-14 19:10 发表 
国务院发表的《「一国两制」在香港特别行政区的实践》白皮书提出,香港法官及司法人员是「治港者」之一,治港者首要条件是爱国,承担维护国家主权及安全职责,变相将内地三权合作「搬来」香港。本港法律界猛烈批评白 ...
如果不涉及政治,但从法律问题解释,这其实是大陆实行的大陆法和香港施行的海洋法之间的一个误区。
大陆是大陆法区,其法律展开的概念是从上而下的定制法和成文法;香港是海洋法区,其法律展开的概念,核心是普通法,尤其是习惯法占据很大比重。
因此按照大陆法的思维,基本法既然是国会制定的,因此就是根本大法最高法(等同于香港“宪法”),而按照香港法律界海洋法的概念,基本法不过是一部国会定制法,虽然在司法中有一定约束力,但是并不因此就超越多有普通法中的习惯法。按照大陆的一切法律必须从上到下制定的逻辑,基本法是最高法,因此香港法官宣誓遵守法律就是遵守基本法,而其他香港法都必须是由基本法的衍生;而对于习惯于海洋法思维的香港法律界而言,宣誓尊重法律,即包括遵守香港基本法(国会成文法),也包括遵守普通法习惯法。
也就是说,这是双方对于法理逻辑和展开方式不同理解导致的矛盾。而香港长期被英国殖民统治,因此思维上英国化,遵守普通法概念。按照英国人的观念,习惯法就是法,诺曼征服后历代所有英王都宣誓遵重法律,就是遵重英格兰人的习惯;而一直到1399年,才有一个国王,将遵守国会法律(即国会定制法,类似于香港基本法这种法律)加在遵守英格兰法律和习俗(习惯法)之后。也就是说在英国法思维看来,宣誓遵守法律和尊重本民族或者本地区习俗是一码事,而和遵守国会法,却是两码事。
举一个典型例子。美国独立战争之前,当时是英格兰殖民地的北美地区,接到征收印花税的法令,但是当地居民拒绝遵守。因为按照海洋法思维,征收茶叶印花税的法律,是国会定制法;而没有得到被征税的人民批准(当时北美在英格兰国会没有代表),就不能征税,是习惯法,早在1215年就见诸于《大宪章》了。因此北美人认为不纳税是合法的,并没有违反英国法精神,倒是未经有北美代表的国会批准,就向北美人民征税,倒是违法行为。